לעשות צדק עם המדע

עולם התוכן והמקצועות באקדמיה נחלק כיום לשתי קורות גג עיקריות: מדעי הטבע ומדעי הרוח והחברה. במדעי הטבע נמצאים בין השאר הפיזיקה, הכימיה, הביולוגיה, ההנדסה והרפואה. מתמטיקה אמנם אינה מדע אמפירי, שמבוסס על תצפיות, אלא מדע פורמלי, אבל נכלול גם אותה כאן. במדעי הרוח והחברה נמצאים תחומים שנוגעים בצדדים הרבים של החוויה האנושית, כגון הפסיכולוגיה, הסוציולוגיה והאנתרופולוגיה, הספרות, ההיסטוריה, החינוך, הפילוסופיה, הכלכלה, המשפטים והאמנות.

אם תשאלו חבר סגל או סטודנט ממוצע בפקולטות למדעי הטבע אם מדעי הרוח הם אכן מדעים, סביר להניח שתקבלו תשובה חד-משמעית: לא ולא. העוסקים במדעי הטבע מורגלים לחשוב שהשיטות המדעיות המדויקות והפסקניות שהם מכירים מלימודיהם הן מהותו של המדע, ומדעי הרוח אינם משתמשים בשיטות אלו, או לפחות לא עושים זאת באותה קפדנות. נראה שלפחות חלק מהעוסקים במדעי הרוח מחזיקים גם הם באותה גישה, כך שאם תשאלו היסטוריון או חוקר ספרות עברית, לדוגמה, אם הם רואים בעצמם מדענים, כנראה רובם ישיבו בשלילה.

הפערים האלה נשענים בין השאר על ההבדלים בכללים המסדרים של השיטה. מדעי הטבע האמפיריים מבוססים על מודל הסקה של ניסויים, תצפיות ומדידות חוזרות, שנועד לבחון השערות ולקבוע אם הן נכונות או שאפשר להפריך אותן. ברוב מדעי הרוח, לעומת זאת, נוטים להשתמש בשיטות מחקר איכותניות ופרשניות, שהמסקנות שלהן לעיתים קרובות תלויות בהקשר, בתרבות ובזמן. במדעי החברה יש תחומים, כמו פסיכולוגיה, גיאוגרפיה וכלכלה, שנעים על הגבול בין הגישות הללו.

מטבע הדברים לא נפתור היום את מאבק האיתנים הזה בין מדעים לשאינם מדעים. במקום זה נתמקד בשאלה שהעסיקה את גדולי המשפט כבר בימי קדם ועומדת בעינה גם כיום: האם תחום המשפט ראוי להיחשב מדע?

עובדות ופרשנות בהיכלות הצדק

כששופט בוחן סוגיה שהובאה להכרעתו, הוא נדרש לגייס את מיטב מרצו וכישוריו כדי לפרש את החוק. ככלל, החוק הוא הדבר היחיד שאמור להנחות אותו בפסיקתו – הוא הבסיס שעליו נבנה הרצף הלוגי של הטענות שסופן פסק דין. חוקר המשפט פועל אף הוא ברצף לוגי סדור, ומפעיל מגוון שיטות ואמצעים לניתוח, שסופם השערה משפטית. ההשערה המשפטית היא תיאור של “המצפן הפנימי” שאמור להנחות את השופט, והיא מתגבשת מאחר שהחוקר לא יכול להציץ לתוך מוחו של השופט כדי להבין מדוע הכריע כך או אחרת. במילים אחרות, על החוקר לבנות מודל מדעי שיסביר הכרעות שכבר ניתנו וינבא הכרעות עתידיות. אבל האם “המדען המשפטי” פועל בדיוק כפי שפועל מדען במדעי הטבע?

התשובה לשאלה הזאת מחלקת את הפילוסופיה של המשפט לשני מחנות היסטוריים עיקריים. מאחר שהמשפט אמון על אכיפת נורמות, יש מי שסבורים כי החוק היבש הוא החשוב מכול. באותה נשימה הם יקבעו שהמשפט הוא אכן מדע, שיש בו עקרונות ברורים ועל-זמניים ויש לפעול לאורם. הגישה הזאת, שמתייחסת לחוק כמערכת לוגית שלמה, מכונה פורמליזם משפטי. תומכיה גורסים כי הפתרון המשפטי מצוי תמיד בתוך מערכת החוקים הקיימת – מעין “מדע” של כללי היסק אוניברסליים.

מנגד, יש שיטענו שדווקא “החיים עצמם”, שכוללים תקדימים, מצבים יומיומיים והקשרים חברתיים – הם אלה שצריכים להוביל לגיבוש ההשערה המשפטית, שהיא הפתרון לבעיות המונחות לפתחו של  השופט. הגישה הזאת, שרואה במשפט יצירה חברתית, נקראת ריאליזם משפטי. היא תפסה תאוצה בארצות הברית של תחילת המאה ה-20 בעקבות השופט העליון אוליבר ונדל הולמס (Holmes) שמרד בעקרונות השיטה האירופית הפורמליסטית שמשלה עד אז בכיפה. בפתח ספרו “המשפט המקובל” (1881) גרס הולמס כי “חייו של המשפט אינם היגיון, אלא ניסיון”, וקרא למשפטנים להתנער מכבלי הפורמליזם ומעקרונות על-זמניים. במילים אחרות, הוא צודד בעמדה שלפיה המשפט אינו מדע פורמלי.

ממרחק הזמן, קשה לומר שהריאליזם המשפטי ניצח. אולם הוא בהחלט שינה דפוסי חשיבה בהיכלות המשפט של תקופתנו. 

המשפטנית המנוחה פרופ’ רות גביזון הייתה נציגה בולטת של הזרם הריאליסטי בישראל. עם הצטרפותה לאקדמיה הלאומית למדעים היא כתבה: 

“משפט – להבדיל מחקר המשפט ומהוראתו – שונה ממדע. הוא אינו נבחן כ’אמת’ מול הטבע או החברה. חוקים אינם מופקעים בגלל התנהגות או מציאות נוגדת. הוא מערכת נורמטיבית השואפת להסדיר התנהגות בחברה נתונה […] הוא בעיקרו מקומי, מוגבל למדינה, לחברה ולטריטוריה מסוימת, לעומת תחומי מדע (ואולי מוסר) שיכולים להיות אוניברסליים. חשיבותו של המשפט היא ביכולתו הייחודית למלא תפקידים חברתיים מורכבים, הכוללים הכוונת התנהגות, יישוב סכסוכים, הגנה על החירות, על הסדר הציבורי ועל זכויות האדם, וקביעת סמכויות השלטון תוך צמצום החשש שייעשה בהן שימוש לרעה. המשפט עצמו, ועימו עקרון שלטון החוק, הוא מקור הסמכות המעשית של המשפטן. המשפט יוצר טעמים לפעולה ולא רק לאמונה […]”

לראות, להבין, לשפוט

בשונה מהזרם הריאליסטי, שהתמקד במשפט כמכשיר חברתי מעשי, זרם תפיסתי אחר ביקש למצוא מדעיות במשפט על סמך הדרך שבה המוח האנושי תופס את המציאות המשפטית ומארגן אותה. את הבסיס הרעיוני לגישה המדעית במשפט הניח בעקיפין הפילוסוף הצ’כי-גרמני ממוצא יהודי אדמונד הוסרל (Husserl), בראשית המאה ה-20. הוסרל שם דגש על הפנומנולוגיה – גישה שמתמקדת בדברים שבני האדם מסוגלים לתפוס בהכרתם ובתודעתם – והשתמש בה כיסוד לניתוח פילוסופי ולאו דווקא משפטי. במדעי הטבע הפנומנולוגיה מוכרת כעיסוק בתופעות כפי שהן נתפסות בהכרתו של האדם או במכשירי מדידה, ללא צורך בהסברים נוספים. הוסרל טען שהאדם אינו מסוגל להבין את העולם כפי שהוא באמת, אלא רק בכוח הכרתו, כלומר באמצעות חמשת החושים והידע המצוי במוחו. לכן, אמר, יש להתמקד בכלים התפיסתיים הללו, ולסייג בסוגריים כל הנחה ודעה קדומה שיש לנו על העולם החיצון. נהוג לקרוא לגישה הזאת גם “השעיית השיפוט” (Epoché). במובן מסוים היא מזכירה את משפט אי-השלמות של גדל, שלפיו קיים גבול למה שאפשר להוכיח בכלים מתמטיים.

למרות חשיבותו ההיסטורית של הוסרל, קשה לומר שהגישה הפילוסופית שלו קנתה לה אחיזה במחקר המשפטי, לא כל שכן בבתי המשפט. בפועל, רק בודדים ניסו ליישם את עקרונות הפנומנולוגיה בתחום המשפטי.

אך יש עדיין מי שמבקש לנער את האבק מעל רעיונותיו של הוסרל ולהתאימם למסגרת מדעית. לאחרונה יצא לאור הספר “המשפט כמדע” (“Law as a Science”, הוצאת Springer). מחברו, שי דותן, פרופסור למשפט בינלאומי וציבורי, הוא משפטן עם זיקה עמוקה למדע: בילדותו הצטיין במתמטיקה ואף השתתף באולימפיאדה למתמטיקה, אך בבגרותו פנה לכיוון המשפטי. הוא השלים דוקטורט במשפטים באוניברסיטת תל אביב ומאז 2014 הוא חבר סגל באוניברסיטת קופנהגן.

בספרו שאב דותן השראה מהוסרל ומהגישה הפנומנולוגית כדי לספק תבנית מחשבתית חדשה לניתוח גישות משפטיות. אחד העקרונות הפנומנולוגיים שהוא אימץ הוא התמקדות בתודעה הטהורה (רדוקציה אידטית). לדבריו, מאחר שאי אפשר לקבוע את המהות האמיתית של המשפט, המשפטנים נדרשים להסתפק בהנחות יסוד שמייצגות דרכים שונות להביט על החוק: למשל, לקדם מטרה כלכלית או צדק. ההנחות לא חייבות להיות מדויקות, אך עצם קיומן מכתיב לאן תוליך המחשבה המשפטית.

דותן קשר את הצורך בהן גם לעקרונות המחשבה הליברלית, שבבסיסם נמצאת ההכרה בכך שאיש אינו מחזיק באמת המוחלטת ויודע מהו הדבר הטוב ביותר עבור כולם.

שתי לשונות למדע

המשפטן האמריקאי קרל לואלין (Llewellyn), שנמנה עם אסכולת הריאליזם המשפטי, כתב בשנת 1962 בספרו “התיאוריה המשפטית”, “המשפט מדבר בשתי לשונות”. ואכן, פעמים רבות יש בו סתירות פנימיות: במשפט הבינלאומי, למשל, השאיפה להשכין שלום בין עמים מתנגשת לא פעם עם הדרישה לעשיית צדק ולמתן פיצוי לצד הנפגע על האבדות והנזקים שספג. ובמשפט הפלילי יש התנגשות בין הגמול, כלומר העונש לעבריין על מעשה ספציפי, לבין הרתעה שעשויה לגרור בצידה עונש כבד ולא פרופורציונלי.

דותן, בעקבות הוסרל, כתב שיש לבחון את ההנחות המשפטיות ולברר מהו החלק החיוני בכל אחת מהן. הצעד הזה עשוי לאפשר להן לקבץ יחד הנחות שנראות סותרות במבט ראשון. בסופו של דבר, אמר, צריך לגבש השערה שלא תסתור בו-זמנית את המהות של כל ההנחות. במילים אחרות, הוא קרא לשאוף למצוא פשרה שתעמוד בסולם הערכים של השפיטה.

לדברי דותן, ההשערה המשפטית חייבת להיות ניתנת להפרכה אם היא אינה נכונה. בכך הוא אימץ את הקריטריון המרכזי שקבע פילוסוף המדע קרל פופר כשהגדיר מהו מדע אמפירי. ברמה המעשית, יש לבחון את ההשערות מול הידע המשפטי הקיים כפי שהוא בא לידי ביטוי בתקדימים מהעבר, שמייצגים את סולם הערכים של בית הדין. אם מתברר שההשערה הייתה שגויה, יש לדחות אותה. יתר על כן, אם מתברר שהנחה מסוימת מניבה רק השערות שגויות, יש לפסול גם אותה.

לדוגמה דותן ציין שבמשפט הבינלאומי הפלילי, שמתנהל לרוב בבית הדין הבינלאומי בהאג, עולה לפעמים לדיון שאלת השוויון: האם יש להעמיד לדין חשודים משני צדדיו של סכסוך, גם כשהיקף הפשעים אינו זהה? הנחה אחת קובעת שהצורך להשכין שלום בין הצדדים מחייב מידה כלשהי של סימטריה, כך שאף צד לא ירגיש מנוצח או מקופח יותר מדי, וגם כדי לחזק את הלגיטימיות של בית הדין. מנגד ניצבת ההנחה שהצדק מחייב אותנו להשתמש בסטנדרטים שיפוטיים אחידים שאינם תלויים בזהותם של הצדדים הניצים. לכאורה ההנחות האלה סותרות, אך מתוכן צומחת השערה משפטית שהיא פתרון פשרה: השפיטה תכיר בכך שיש הבדלים מהותיים בין הקבוצות, וגם תדרוש שהפערים בסטנדרטים השיפוטיים לא יהיו קיצוניים מדי וישקפו את חומרת הפשעים האמיתית של כל צד.

הגישה המשפטית השיטתית והמנומקת הזו, שדותן כינה “גישת המשפך” מאחר שהיא מתקדמת מהנחות רחבות אל השערה ממוקדת, היא מה שאיפשר לו לטעון שחקר המשפט הוא אכן מדע. ליתר דיוק, הוא לא טוען שהמשפט הוא מערכת מדעית שמספקת פתרונות מדויקים ומוחלטים. במקום זאת, טענתו היא שהשיטה המשפטית צריכה לעמוד בעקרונות מחמירים אשר נובעים מהפילוסופיה של המדע. הטענה הזו חשובה לא רק למדענים ולמשפטנים, אלא לכל אדם חושב באשר הוא.

השאלה אם המשפט הוא מדע הייתה ונותרה שנויה במחלוקת בין ריאליסטים לפורמליסטים. בשעה שהריאליסטים מבקשים להדגיש את מקומו של המשפט כתוצר חברתי וככלי לניהול חברות אנושיות, גישות חלופיות כגון זו שהציע דותן מבקשות לשים דגש על הפן המדעי של המשפט. המדעיות אינה נובעת משאיפה למצוא אמת מוחלטת, אלא מאימוץ של מתודולוגיות קפדניות ששואבות השראה מעולם המדעים האמפיריים. אבל גם אם המשפט אינו מדע, ובוודאי שלא מדע מדויק, המחשבה עליו כדיסציפלינה מנומקת שמבוססת על עקרונות אוניברסליים, עשויה לתרום הן לחיזוק האמון הציבורי בו והן ליצירת שיח ביקורתי ענייני סביב פגמי המשפט וכשליו.